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Venta y asociación de empresas

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21
ene 2014
Acuerdos de los Accionistas ¡No subestimes su importancia!

Para cualquier empresa privada, donde hay dos o más accionistas, es fundamental contar con un acuerdo de accionistas que establezca claramente los derechos, privilegios y obligaciones de todos los accionistas. Las principales provisiones del acuerdo de accionistas deben de ser los relacionados con la toma de decisiones, los eventos detonadores, la valuación y otras circunstancias que podrían conducir a una transacción entre los actuales y los nuevos accionistas de la empresa. Los accionistas tienen una flexibilidad considerable a la hora de determinar como se establecen las diversas situaciones previstas en los acuerdos de los accionistas, sin embargo, es importante recordar que los acuerdos de los accionistas normalmente se consultan cuando las partes tienen algún conflicto de interés. Por lo tanto, no contar con un acuerdo de accionistas que establece las “reglas del juego” de una manera completa y sin ambigüedades, puede dar lugar a una importante inversión en tiempo y costo con el fin de resolver las diferencias en la interpretación que inevitablemente resultarán.

Toma de Decisiones

El acuerdo de los accionistas debe especificar el número de miembros del consejo y los derechos de los accionistas para nombrar a las personas a las posiciones del consejo. También se debe establecer cómo se deben de decidir varias de las decisiones del Consejo (por ejemplo, mayoría simple, mayoría de dos tercios, por unanimidad, etc.). Puede ser peligroso requerir la aprobación unánime de los accionistas, ya que permite a un accionista con una participación relativamente pequeña frustrar las intenciones de la mayoría.

Eventos Detonadores

Un evento detonador es el que da lugar al derecho o a la obligación de que un accionista compre o venda las acciones de su empresa o a que acepte o deniegue alguna acción en particular como puede ser la asociación o venta de la empresa. Los eventos detonadores que se deben abordar en el acuerdo de accionistas, a veces referido como las “5 D´s” por sus siglas en inglés, son los siguientes:

1. (Death) La muerte de un accionista (o la disolución de una persona moral que sea accionista);
2. (Disability) Una incapacidad a largo plazo que prohibiría a un accionista individual participar activamente en la empresa;
3. (Departure) Salida – ya sea voluntariamente o por despido;
4. (Divorce) Divorcio – para prevenir que los cónyuges inactivos puedan adquirir participación, y
5. (Debt) Deuda – refiriéndose a la quiebra de un accionista persona física o jurídica.

Para cada evento detonador, el acuerdo de accionistas debe establecer cómo se efectuará la transacción (por ejemplo, compra de acciones por los demás socios o por la empresa), el método de determinación del precio de la transacción, y las condiciones de pago. En este sentido, distintos eventos detonadores pueden dar lugar a diferentes provisiones de valuación o condiciones de pago. Por ejemplo, las provisiones de valuación o condiciones de pago son a veces menos favorables para un accionista que voluntariamente se despoja de sus acciones, en contraste con una venta debido a la muerte o la discapacidad de un accionista.

Provisiones de Valuación

El acuerdo de los accionistas en algunas ocasiones especifica como se debe determinar el valor justo de mercado (o alguna otra definición de valor) en el contexto de una transacción en virtud de un hecho detonador. Los métodos más comunes para la determinación la valuación son los siguientes: (i) un acuerdo entre los accionistas, (ii) una fórmula predeterminada, (iii) asesoría de un experto independiente; (iv) arbitraje, o (v) una combinación de los dos últimos en caso de desacuerdo entre los expertos. Cuando se utilizan fórmulas predeterminadas, a menudo se basan en un múltiplo determinado de las ganancias contables históricos (por ejemplo, el EBITDA – ganancias antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización) o el valor en libros. El uso de fórmulas predeterminadas puede ser muy practico, pero también puede resultar en consecuencias no deseadas, dado que el valor de una empresa se ve influenciada por una variedad de factores internos y externos que están en continua evolución, que pueden no estar reflejados en una fórmula predeterminada. También es importante que el acuerdo de los accionistas especifique si (y, posiblemente, en qué medida) un “descuento del minoritario” se debe aplicar a una participación accionaria no controladora a fin de reflejar las desventajas asociadas con una posición minoritaria.

Provisiones de Compra Venta Interna

Además de los eventos detonadores mencionados anteriormente, los acuerdos de los accionistas suelen ofrecer a los accionistas el derecho o la obligación, de vender sus acciones a otros accionistas (put), o a comprar el interés de otros accionistas (call). Al igual que con los eventos detonadores, una opción de compra o venta podrá disponer que la operación se efectúe a un precio basado en una fórmula predeterminada, una valuación de un experto independiente, un precio predeterminado o de arbitraje.

Un acuerdo de accionistas también pueden proporcionar una clausula para la compra/venta reciproca de acciones, a menudo llamada en ingles “shotgun clause” o en español una cláusula de escopeta. La cláusula de escopeta más común se da en situaciones que implican a dos accionistas iguales (50/50), y se establece que un accionista puede ofrecer a la venta sus acciones al otro accionista, a un precio y en los términos especificados en la oferta. El accionista que recibe la oferta deberá: (i) adquirir las acciones de los accionistas en la oferta de precio y los términos especificados en la oferta, o (ii) rechazar la oferta y vender sus acciones al accionista que ofrece en el precio y las condiciones especificadas en la oferta.

Derecho de Preferencia y Derecho de Primera Oferta

Los acuerdos de los accionistas a menudo incluyen el derecho de preferencia, mediante el cual un accionista que desee vender sus acciones y que haya recibido una oferta de un tercero por las mismas, fija el derecho de tanteo y se le da la oportunidad de comprar al resto de los accionistas de las acciones basándose en el precio y los términos de dicha oferta. Si ninguno de los demás accionistas opta por comprar las acciones dentro de un periodo de tiempo acordado, el accionista vendedor puede vender su interés al tercero que presentó la oferta original.

Como una alternativa a un derecho de preferencia, los acuerdos de los accionistas contienen en algunas ocasiones un derecho de primera oferta, por lo que el accionista que desee vender su interés establece un precio y condiciones de venta, que se presentan a los accionistas que tengan el derecho de primera oferta. Si los accionistas que tienen el derecho de primera oferta optan por no adquirir las acciones dentro de un período de tiempo acordado, el accionista vendedor es libre de vender su interés en el mercado libre a un precio y en condiciones que no sean menos favorables que lo que se ofreció a los otros accionistas.

Provisiones de Arrastre

Muchos compradores de acciones de compañías privadas solo buscan cerrar una transacción si pueden comprar el 100% de las acciones. En tales circunstancias, el accionista de control no quiere tener una operación frustrada por uno o más accionistas minoritarios. Por lo tanto, los acuerdos de los accionistas pueden establecer que si se recibe una oferta para todas las acciones en circulación que sean aceptables para una determinada mayoría de los accionistas, que todos los accionistas están obligados a vender sus acciones en los mismos términos y condiciones. Estas disposiciones de “arrastre” protegen la liquidez de un accionista mayoritario o de un grupo de accionistas que representan el control. Al mismo tiempo, el acuerdo de los accionistas debe garantizar a los accionistas minoritarios la oportunidad de vender sus acciones en una oferta de un tercero al mismo precio y bajo las mismas condiciones aceptadas por la mayoría. Estas disposiciones de “arrastre” protegen la liquidez de todos los accionistas en caso de recibir una oferta de compra.

El acuerdo de los accionistas es un documento clave en cualquier empresa privada con más de un accionista. Si bien existe una flexibilidad considerable en la estructuración de los términos del acuerdo de los accionistas, las disposiciones relativas a la toma de decisiones y las transacciones entre los accionistas (incluidos los eventos detonadores y métodos de valuación) deben ser consideradas cuidadosamente con el fin de evitar consecuencias no deseadas.

Casos ZIMMA

1.- En cierta ocasión ZIMMA fue contratada por 3 hermanos que habían heredado la empresa creada por sus padres. El mayor tenía el 55%, el segundo el 43% y el menor únicamente el 2%, pero el menor era dueño al 100% del edificio y terrenos en los que se encontraba la empresa.

Dado que la situación familiar se había deteriorado al extremo de llegar a demandas penales entre ellos, el menor se opuso a la venta de la empresa, misma que no podía llevarse a cabo siendo él, el dueño de los inmuebles.

Afortunadamente ZIMMA consiguió un comprador que estaba interesado únicamente en las marcas y en la distribución del negocio y solamente así pudo ser vendido sin quedar sujetos los otros dos hermanos al chantaje del menor de ellos.

2.- En otra ocasión, una empresa, cotizada en la BMV, propietaria del 51% de otra empresa, puso a la venta su participación mayoritaria sin embargo, dado que el acuerdo de accionistas imponía un voto favorable del 75% para el cambio de control, la participación mayoritaria no podía venderse después de 3 años de intentos, primero a través de un Banco de Inversión Internacional y posteriormente a través de dos casas de Bolsa Mexicanas de reconocido prestigio.

En este caso fue únicamente en base a una negociación directa con el Accionista Minoritario que los ejecutivos de ZIMMA pudieron llevar a cabo la venta de la participación mayoritaria.

Redactado por: Salomón Guindi Fuente: Newsletter Veracap Corporate Finance, Volumen 6 Edición 1: Invierno 2012.

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