Las fusiones y adquisiciones (M&A por sus siglas en inglés) son la culminación del capitalismo, ya que las partes interesadas (fundadores, inversionistas, empleados, etc.) intentan obtener un rendimiento de su inversión y reinvierten esos fondos en la economía en general.

Las razones por las cuales una compañía decide promocionarse para una venta son tan variadas como las razones para comenzar una empresa. Las empresas familiares a menudo se venden porque no hay nadie en las generaciones más jóvenes que quiera continuar con el negocio. Algunas empresas de tecnología disruptiva se fundaron con el objetivo específico de ser vendidas a competidores o por alguno de los socios. En las empresas respaldadas por VC (Venture Capital) o inversionistas “ángeles”, los accionistas pueden ver una oportunidad de obtener un retorno de su inversión y alentar a los directores a comercializar la empresa. Es posible que los fundadores deseen incursionar en nuevos emprendimientos comerciales y, por lo tanto, deseen desinvertir e iniciar un nuevo proyecto. En algunos casos, una empresa puede no estar considerando vender de forma activa cuando un posible comprador la contacta directamente.

El motivo del comprador para seleccionar una empresa para su adquisición puede ser igualmente variado. La empresa objetivo (Target) puede haber desarrollado un mercado en el que el comprador desea expandirse, ya sea en forma geográfica, o para aumentar el precio, o para adquirir una base de clientes o un producto nuevo. El Target puede tener una tecnología disruptiva que el comprador cree que sería valiosa para sus operaciones comerciales. A menudo, las empresas más grandes pueden maximizar la eficiencia de una empresa de menor envergadura o crear otras sinergias.

Habiendo mencionado ya los principales motivos que pueden tener cada una de las partes relacionas en este tipo de operaciones, existen tres estructuras principales para llevar a cabo estas transacciones:
1) Compra / Venta de Activos.
2) Compra / Venta de Acciones.
3) Fusión.

Estas estructuras pudieran parecer lo mismo, sin embargo cada una tiene un significado legal particular, el cual analizaremos a continuación.

Compra de Activos

En una compra de activos, el adquirente compra activos específicos de la compañía objetivo (Target) que se enumeran en los documentos de la transacción. Los compradores pueden preferir una compra de activos porque pueden evitar comprar activos y pasivos innecesarios o no deseados. En general en este tipo de transacciones no se asumen contingencias (fiscales, legales, laborales, ambientales, etc.) a menos que por algún motivo el comprador las quisiera llegar a mencionar específicamente en los documentos de la transacción. Debido a que los pasivos permanecen dentro de la empresa vendedora, los compradores pueden eliminar o reducir el riesgo de asumir responsabilidades desconocidas. Además, los compradores suelen recibir un mejor tratamiento fiscal cuando compran activos en comparación con acciones. Si los compradores pueden tomar una base de costo incrementado en los activos adquiridos, pueden reducir su ganancia gravable, o aumentar su pérdida cuando luego vendan o se deshagan de los activos.

El principal riesgo para los compradores en una transacción de compra de activos es que un comprador puede dejar de comprar todos los activos que necesita para gestionar efectivamente la compañía. También hay varios aspectos de una venta de activos que pueden consumir mucho tiempo e incrementar los costos de transacción: como enumerar activos específicos y determinar su valor; para algunos activos, se puede requerir el consentimiento de terceros antes de que los activos puedan transferirse al comprador; y la forma en que se pasa el título de un activo al comprador variará dependiendo de cada tipo de activo, y el título de cada activo adquirido se debe transferir de forma individual. Finalmente, existe el riesgo de que el vendedor pueda retener activos suficientes para continuar operando como una empresa en competencia, lo cual podría disminuir los beneficios de la transacción del comprador. Este riesgo generalmente se mitiga al requerir que el vendedor firme un acuerdo de no competencia con el comprador.

En general, para este tipo de transacciones solo se requiere de la aprobación de la mayoría simple de los accionistas. Normalmente los vendedores desfavorecen las transacciones de venta de activos porque el vendedor se queda con pasivos potenciales sin activos significativos que de otro modo podría usar para compensar esos pasivos. Además, el tratamiento fiscal de una venta de activos generalmente es menos favorable para los vendedores que una venta de acciones. La compañía y sus accionistas pueden potencialmente incurrir en ingresos gravables, lo que podría resultar en una doble tributación de los ingresos por la venta. ZIMMA ha llegado a proponer este tipo de estructuras a clientes que por tener la opinión dividida entre los accionistas llegan a frenar el proceso de venta de la compañía y de este modo no se logran los objetivos que persigue la mayoría. Mediante este mecanismo se han logrado desatorar transacciones y llegar a un cierre exitoso, reconociendo que, fiscalmente no es en la mayoría de los casos, la estructura más eficiente.

Compra de Acciones

En una compra de acciones, el comprador adquiere las acciones de la empresa objetivo directamente de sus accionistas. La compañía sigue siendo una empresa en funcionamiento después de la compra, y sus activos y pasivos no se ven afectados por la transacción. Un comprador puede preferir una compra de acciones cuando desee continuar la operación de la empresa objetivo, en forma independiente, después de la compra.
Sin embargo, adquiriendo todos los activos y pasivos de la compañía, a través de la compra de acciones, el comprador puede estar expuesto a riesgos desconocidos. Los compradores pueden reducir su riesgo reteniendo parte del precio de compra en custodia (un fideicomiso suele ser el mejor instrumento para llevar esto acabo) para satisfacer cualquier contingencia que surja durante cierto tiempo después del cierre. Además, obtener la aprobación para una compra de acciones puede ser problemático si la compañía a ser adquirida tiene una gran cantidad de accionistas. A menos que existan acuerdos vigentes de antemano, los compradores no pueden forzar a los accionistas a vender, y, por lo tanto, un accionista con reservas podría negarse a venderle al comprador. Este resultado puede ser muy indeseable para los compradores y podría terminar haciendo que la transacción no ocurra. Una solución a este problema es la de que el comprador no adquiera el 100% de las acciones del “ target “ pero si un número más que suficiente para tener la mayoría requerida de acuerdo a estatutos y poder tomar todas las decisiones operativas sin que tener que consultar a los accionistas minoritarios. En ZIMMA hemos vivido esta experiencia varias veces y el resultado final es el de que el o los accionistas minoritarios acaban decidiendo vender al mismo tiempo que los demás.
Los compradores pueden tener un tratamiento fiscal menos favorecedor en una compra de acciones. En general, los compradores preferirían tener una base de costo más alto en los activos de la compañía adquirida que una base de costo incrementado en las acciones de la compañía adquirida.

Este tipo de transacciones suelen ser las más comunes en el mundo de compra y venta de empresas y es lo que ZIMMA regularmente asesora a sus clientes que estén vendiendo su compañía. Los tiempos se acortan en forma significativa y existen una serie de mecanismos para proteger al comprador de contingencias no reveladas, permitiendo por otra parte al vendedor de gozar del flujo que esta transacción conlleva con ventajas fiscales relevantes.

Fusión

En una fusión, dos entidades legales separadas se convierten en una entidad sobreviviente. Todos los activos y pasivos de cada uno son propiedad de la nueva entidad legal resultante de la operación. Hay varias estructuras posibles para las fusiones:

Fusión hacia adelante – Es la más simple de las fusiones, en este esquema la empresa vendedora se fusiona con la empresa compradora y la empresa compradora sobrevive a la fusión.

Fusión triangular hacia adelante – A menudo, los compradores desean mantener a la empresa recién adquirida como una entidad legal separada por razones de responsabilidad, por lo que el comprador fusionará a la compañía adquirida en una subsidiaria que sea propiedad total del comprador. Cuando se completa, la subsidiaria sobrevive a la fusión, manteniendo todos los activos y pasivos de la compañía adquirida.

Fusión triangular inversa – Es similar a una fusión triangular hacia adelante, excepto que la empresa adquirida es la entidad sobreviviente, en lugar de la subsidiaria de propiedad total del comprador.

Tanto una fusión triangular hacia adelante como una fusión hacia adelante requieren generalmente del consentimiento de terceros ya que la compañía adquirida deja de existir después de la fusión y todos sus activos son propiedad de la entidad sobreviviente. Una fusión triangular inversa no constituye una cesión, ya que la empresa adquirida continúa como la entidad sobreviviente y, por lo tanto, no se requieren consentimientos de terceros.

En términos de aprobaciones corporativas necesarias, las fusiones generalmente requieren la aprobación solo de la junta directiva del vendedor y la mayoría de sus accionistas (a falta de otros requisitos en sus documentos constitutivos). Este umbral más bajo es particularmente atractivo cuando una empresa adquirida tiene múltiples accionistas. Sin embargo, los accionistas que voten en contra de la fusión generalmente tendrán derechos de reclamación ante la ley. Los derechos de los disidentes permiten a los accionistas que no estuvieron de acuerdo con la transacción solicitar a un tribunal que obtenga el valor justo de mercado de sus acciones. Si esto llegase a ocurrir, puede complicar las transacciones y aumentar los costos del comprador.

En resumen

interesados ​​solo en los activos seleccionados de la empresa objetivo, como cierta propiedad intelectual (por ejemplo, patentes). Si el comprador no está preocupado porque la compañía continúe como una empresa en marcha, es probable que la compra de un activo sea el mejor enfoque. El vendedor en una transacción de compra de activos debe tener cuidado de asegurar que reciba suficiente consideración para cubrir cualquier contingencia futura. En general, cuando se venden partes de un negocio, el precio será menor que cuando todo el negocio se vende como negocio en marcha. Sin embargo, los compradores a veces eligen una estructura de compra de activos incluso cuando desean continuar el negocio como una empresa en marcha, pero están particularmente preocupados por la adquisición de pasivos desconocidos o contingentes. También una compra de activos puede ser más difícil cuando hay una gran cantidad de contratos con terceros cuyo consentimiento se requeriría para transferir esos contratos al comprador.

Una compra de acciones generalmente funciona mejor cuando el comprador desea adquirir la entidad objetivo como una empresa en marcha, y hay pocos accionistas. Las negociaciones son más sencillas cuando hay menos partes involucradas, y los holdouts son menos probables. Cuando hay accionistas minoritarios que no aceptan vender, el comprador puede aprobar una fusión después de la adquisición. Los vendedores generalmente preferirán el tratamiento fiscal de una compra de acciones, mientras que los compradores preferirán que la transacción se grave como una compra de activos.

Una fusión funciona bien cuando hay múltiples accionistas en una empresa objetivo que un comprador desea adquirir como negocio en marcha. En lugar de tener que negociar con múltiples accionistas, una vez que la mayoría de los accionistas dan su consentimiento para la transacción, el comprador puede estar seguro de tener el control del negocio en el futuro. Sin embargo el vendedor debe de tomar en cuenta de que en la fusión al igual que en la venta total, pierde por completo su capacidad de influir en las decisiones operativas de lo que fue su empresa y estas decisiones quedan totalmente bajo el control del comprador o fusionante. Para el vendedor la diferencia entre la venta simple de su empresa y la fusión, es que en la fusión termina, en muchos caos, con acciones de la nueva entidad mientras que en la venta total únicamente recibe dinero.